특별기고/김학성 명예교수] 비상계엄이 내란이라고요? 내란의 내자도 꺼내지 마라

[특별기고/김학성 명예교수] 비상계엄이 내란이라고요? 내란의 내자도 꺼내지 마라

  1 들어가면서
통상계엄하면 부정적 인식이 앞선다. 과거의 계엄 중에는 내용이나 절차가 위헌인 계엄이 적지 않았기 때문이다. 그러나 계엄이 진정 나쁜 것이라면 헌법에 계엄을 둘 이유가 없다. 법은 강도나 강간을 처벌하지, 권유하거나 허용하지 않는다. 헌법은 제77조에서 대통령에게 계엄을 선포할 수 있는 권한을 부여하고 있다. 국가비상사태를 맞이하여, 병력 사용이 필요하다고 여겨질 경우, 대통령에게 계엄을 선포할 수 있게 하고 있다. 금 번 계엄이 계엄을 선포할 만한 국가비상사태인가에 대해 필자도 의문을 가지고 있다. 어쩌면 대다수 국민이 필자와 동일한 생각을 할 것으로 본다. 그러나 다수의 국민이 비판할 수 있지만, 계엄발동의 상황요건 충족 여부는 오직 대통령의 판단이라고 헌법이 분명히 말하고 있다. 이와 유사한 사례를 들면, 헌법 제72조이다. 대통령은 필요하다고 인정할 경우, 국가중요정책에 관해 국민투표를 붙일 수 있는데, 동일한 해석이 적용된다. 제72조와 제77조는 대통령의 고유권한으로 국가원수의 지위에서 하는 것이어서, 사법부 심사를 넘는 것으로 보아 통치행위라고 불린다.

2. 계엄의 선포권자와 통제방법

계엄은 누가 판단해서 누가 선포할 수 있는가? 대통령이다. 물론 대통령의 판단에 잘못이 있을 수 있다. 이런 경우 헌법은 통제장치를 두고 있는데, 국회의 계엄해제 요구권이 그것이다. 대통령과 국회 간의 계엄의 상황 요건에 관한 견해 차이는 충분히 가능하고 그 갈등도 충분히 예견된다. 다만 이런 갈등과 견해 차이는 계엄선포와 관련하여 충분히 있을 수 있는 정도의 갈등이나 견해 차이에 불과하다. 계엄은 대통령의 고유권한이고 이를 통제할 수 있는 수단은 국회의 해제 요구가 전부이다. 사법부 관여를 배제하고 있다.

3. 비상계엄은 명백한 합헌이다.

(1) 금 번 12.3 비상계엄은, 헌법 제77조에 따라 비상계엄이 선포됐고, 헌법 제89조가 요구하는 심의 절차도 모두 경유했기에, 위헌이란 말 자체가 성립하지 않는다. 금 번 비상계엄에 어떤 헌법 위반 요소가 있었는지 반문하지 않을 수 없다. 통지 결여는 위헌성이 있다. 하지만 당일 오후 10시 반에 선포되면서, 사실상 매스컴을 통해 국회의원 모두에게 사실상 알려졌기에, 그 하자는 치유된 것으로 보아야 한다. 또 통지 요건의 흠은 비상계엄 자체의 위헌성 판단에 결정적일 수 없다. 비상계엄이 선포되자 한동훈이 위헌이라고 떠들었지만, 비상계엄의 본질에 대해 무지한 자의 즉흥적 발언에 불과하다.

(2) 혹자는 친위쿠데타라고 하는데, 친위쿠데타는 대통령이 자신의 임기 연장이나 중임을 위해 계엄을 통한 무력으로 헌법을 고쳐 임기 연장이나 중임을 시도하거나 실현에 옮기려는 경우를 말한다. 금 번 비상계엄은 친위쿠데타와 전혀 관계가 없다. 친위쿠데타 운운도 무지의 소치에 불과하다.

(2) 다만 포고령과 관련하여 비례성을 충족했는지의 문제는 남아 있다. 그러나 이 경우 직권남용의 문제는 별론으로 하되, 비상계엄 선포 자체가 위헌이 될 수는 없다. 따라서 12.3 계엄의 합헌 여부를 논하는 것은 의미가 없다. 그러나 비상계엄의 실체적 요건의 흠결을 주장하고 위헌이라면서 탄핵소추의 사유로 삼고 의결까지 했고, 또 내란이라고 하니 그 점에 관해 살펴보고자 한다.

4. 대법원 1997.4.17. 선고 96도3376판결

(1) 비상계엄에 대해 이재명 대표가 내란이라고 규정하니, 국회는 물론, 검찰, 경찰, 언론, 공수처까지, 위헌이라고 또 내란이라고 한다. 이재명이 내란이라고 정의를 내리고, 자격도 없는 박선원이 내란 처벌을 지시하자, 검경공수처가 경쟁하듯 국방부 장관과 군사령관들을 체포하고, 경찰청장과 서울청장까지 전광석화와 같이 체포한다. 무조건 내란이란다. 정말 어이가 없다.

28년 전 비상계엄 선포와 확대조치를 내란이라고 본 판례만 가지고 12.3 비상계엄을 무조건 내란이라고 한다. 법을 조금이라도 아는 사람들이라면, 1997년 판결의 기초가 된 1980년의 비상계엄과 2024년 비상계엄은 동일 평면에 놓고 비교하는 자체가 어불성설이며 불가능하기 까지한데, 무조건 막무가내로 내란이라고 억지를 부린다. 여기에 헌법 교수란 사람들도 맹목적으로 가담하고 있는데, 한심하기 짝이 없다.

(2) 1980년 사태는 사망자만 165명이고 부상자는 376명, 행불이 76명이나 되는 대한민국 현대사에서 가장 큰 비극 중, 하나이다. 당시 비상계엄은 1979년 10월 27일에 선포되고 1980년 5월 17일 전국 확대되었고, 440일이 지난 1981년 1월 24일에 해제되었다. 전국 확대가 이루어진 날부터 보더라도 8개월이 지난 후 해제되었다. 반면 12.3 비상계엄은 불과 총 6시간 짜리 계엄이고, 자세한 내용은 뒤에서 보기로 하겠지만, 사망자는 물론이고 부상자도 없었다. 시간도 짧았고, 국회 봉쇄 의지도 없었다. 비교할 걸 비교해야 한다. 비상계엄 선포를 무조건 내란이라고 단정하면, 대통령은 헌법상 권한인 계엄선포를 하지 못하게 된다. 모순도 이런 모순이 없다.

(3) 내란이 되기 위해서는 국헌문란의 목적으로 대규모 폭동을 일으켜야 한다. 즉 현 헌정질서 체제를 무너뜨리기 위해 적어도 한 지방 정도의 안녕질서를 해하는 폭력행사와 위협이 존재해야 한다. 그러나 국헌문란의 목적은커녕 대규모 폭동도 없었다. 그래서 내란의 내자도 꺼내지 말라는 것이다. ‘국헌문란의 목적과 폭동’여부는 관련 문제에서 함께 다루고자 한다.

5. 과연 12.3 비상계엄 선포가 위 판례에 비추어 내란에 해당하는지 살펴보고자 한다.

1980년 비상계엄 전국 확대 조치는 다수의 사상자(사망자 165명, 부상자 376명, 행불 76명, : 위키백과)를 수반한 소위 신군부의 진압 조치였다는 점에서, 12.3 비상계엄과 질적 양적으로 완전히 다르기에 동일한 차원에서 비교 분석하는 것이, 법 상식적으로 허용될 수 없다. 그러나 비상계엄이 내란이라는 위 판례에 근거해서, 판례의 내용도 정확히 모르면서, 그것만 가지고 ‘비상계엄 = 내란’이라고 국민을 호도하고 있기에, 바로 그 판례에 비추어 내란이 성립할 수 있는지를 판단하고자 한다.

(1) 비상계엄에 대한 사법심사는 불가능한지?

판례는 비상계엄 선포는 통치행위로서 사법부가 판단할 수 없지만, 국헌문란의 목적으로 행해진 때에는 사법심사가 가능하다고 했다. ‘비상계엄 선포와 전국 확대’(이하, 비상계엄 또는 비상계엄 선포라 한다)는 대통령의 고유권한 행사로서, 내란도 아니고 사법심사도 배제되어야 하지만, 비상계엄이 국헌문란의 목적으로 행해진 때에는 내란죄에 해당할 수 있고, 이런 경우에는 사법심사가 가능하고 필요하다는 가능성을 열어둔 결정으로, 매우 정당하다. 무조건 통치행위로 보아 사법 심사대상(여기서 사법 심사란 헌법재판소에 의한 심사를 말함)에서 배제된다고 보지 않는다.

(2) 위 판례가 말하는 내란의 성립 요건을 보기로 한다.

판례는 국헌문란의 목적을 가지고 있었는지의 여부는 외부적으로 드러난 피고인들의 행위, 그 행위에 이르게 된 경위 및 그 행위의 결과 등을 종합하여 판단한다고 전제하고 있다. 판례는 국헌문란 목적을 판단하기 위해 3가지 요건을 제시하고 있는데, 외부적으로 드러난 피고인들의 행위, 그 행위에 이르게 된 경위 및 그 행위의 결과를 들고 있다. 하나씩 보기로 한다.

(3) 외부로 드러난 피고인들의 행위

금 번 12.3 계엄은 대한민국 전역을 대상으로 했지만, 계엄군이 투입된 곳은 국회와 과천 중앙선관위 청사 연수원 등 몇 곳에 불과하고, 투입된 병력도 매우 소수의 인원이었으며, 투입된 병력이 총기는 휴대하였지만 실탄 장전이 없었고, 병력이 국회 경내로 진입했지만 국회의 회의 진행을 적극적으로 방해한 적이 없으며, 단전 단수조치도 없었고, 국회의원에 대한 체포지시도 없었으며, 국회의 해제요구 의결이 정상적으로 이루어졌으며, 해제 요구 후 바로 병력 철수가 이루어졌다는 점 등 외부로 드러난 행위들을 종합하면, 이러한 계엄 실행행위를 두고 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 계엄 실행행위로 보기에는 턱없이 부족하다. 계엄하면 의례적으로 떠오르는 탱크나 장갑차 한 대도 보지 못했다. 280여 명의 실무장하지 않은 병력이 국회에 진입한 것만으로 폭동으로 볼 수 없다. 수만의 병력이 투입되었던 과거의 계엄과 비교해도 그렇고 현 비상계엄 매뉴얼(7-10만 병력의 투입을 상정하고 있음)을 보더라도 폭동은 터무니 없다.

(4) 행위에 이르게 된 경위

야당인 민주당은 탄핵남발, 입법독재, 예산농단 등 정부의 기능을 마비시켰다. 대통령은 입법독재에 대해서는 대통령의 거부권으로 근근이 입법 독주를 막을 수 있었으나, 대통령실과 검경의 손발을 묶는, 심지어 원전사업이나 유전사업을 무위로 만들 정도의 예산농단에 대해서는 저항할 수 없었고, 28회에 걸친 감사원, 검찰, 장관, 방통위원장에 대한 무차별 맹목적인 탄핵으로 인한 국정마비에 대해서는 속수무책인 상황이었다.

국회의 이러한 권한 남용은 현행 헌법을 제정할 때는 물론이고 이후 헌정사에서도 예상하지 못한 헌정질서 파괴에 해당한다. 제왕적 대통령의 폐해를 막는 것만 생각해서 현행 헌법은 대통령의 국회해산권을 폐지하였다. 그런데 제왕적 국회의 폭주는 생각지 못한 것으로, 190명이 넘는 국회가 하나가 되어 극단으로 흐르니, 전혀 예상하지 못한 국회에 의한 독재를 경험하게 된 것이다.

이러한 국회의 독주와 독재에 대해서, 대통령은 거부권 외에는 다른 통제 방법을 가지고 있지 못한 상황이 되었다 그나마 허용된 대통령의 거부권도 입법독주를 소극적으로 방어하는 것에 불과하다. 그러면서 부정선거에 대한 국민적 의혹은 여야를 불문하고 제기하고 있고, 부정의혹이 상당한 개연성은 보이는데, 결정적 증거는 보이질 않고 중앙선관위는 헌법기관임을 내세워 국정원의 보안감사도 거절하고 감사원 감사도 거부하는 등 권력분립의 헌법원리 위에 군림하고 있다. 그러면서 선관위는 각종 비리의 온상으로 수사를 받고 있어 국민의 신뢰를 받지 못하고, 많은 국민이 바라는 서버 공개도 거부하고 있다. 법원은 여러 선거소송을 관장하면서 지나치리만큼 소극적인 태도로 선관위 조력자로 타락해 버렸다.

그렇다면, 국회의 권한 남용에 대응할 유효한 헌법적 수단이 없고 국정을 마비시켜 대한민국을 유지 운영하기 어려운 상황에 처한 대통령으로서는 이러한 국정 상황의 심각성을 국민에게 알리려 했고, 부정선거에 대한 국민적 의혹은 높은데 서버 검증이 사실상 봉쇄된 상황에서 비상계엄을 헌법수호의 최후수단으로 보았다는 점에서 국헌문란의 목적은 전무하다고 여겨진다.

12.3 비상계엄은 대한민국을 살리기 위한 비상조치이고, 파괴된 헌정질서를 회복하기 위한 국가의 자기방어에 해당한다. 대통령은 국가를 지킬 의무가 있기에, 국정을 마비시키고 국가의 유지 운영을 매우 어렵게 만드는 헌정질서의 공격에 대해서는 긴급권을 동원해서라도 나라를 지켜야 할 헌법적 의무가 부여되어 있다. 저항권이 국민에게 부여된 헌법의 최후 구제수단이라면, 계엄은 대통령에게 부여된 국가수호를 위한 저항권이다. 국가수호를 위한 저항권행사를 마치 국헌문란, 정권 찬탈, 헌정 파괴 등의 내란으로 모는 것은 전혀 사리에 어긋난다.

우리 헌법은 견제와 균형의 권력분립을 최고의 헌법원리로 규정하고 있는데, 지금의 헌정질서는 견제는 존재하나 균형이 상실되었다. 균형이 무너진 권력분립은 우리 헌법이 지향하는 권력분립으로 볼 수 없다. 깨어진 권력균형을 메우기 위해, 비상 수단으로 대통령은 헌법이 부여한 계엄을 선포한 것이다. 헌법절차에 따른 대통령의 계엄선포가 무엇이 잘못되었다는 것인지 쉽게 이해하기 어렵다. 계엄은 무조건 나쁜 것이라는 잘못된 선입견에서 벗어나야 한다. 계엄이 내란이라면 내란인 계엄을 헌법이 대통령의 권한으로 둘 이유가 없다.

(5) 행위의 결과

행위의 결과 측면을 보면, 12.3 비상계엄은 불과 몇 시간짜리 계엄에 불과했고, 사상자 발생 등 계엄으로 인한 피해가 전무했다. 약간의 물적 피해와 국민이 겪었을 혼란 등은 계엄에 수반되어 발생할 수 있는 피해이고, 그것도 사소하고 경미한 피해였을 뿐이므로 이를 가지고 국헌문란의 목적으로 발생한 행위라고 하기에는 부르기조차 민망하다. 국회소추의결서에는 다양한 위법 사유가 적시되어 있다. 국회 소추단이 알고 있는 헌법규정을 모두 망라하고 있는데, 위헌 위법이라고 적시한 것 중 구체적 침해가 이루어진 것은 하나도 없다. 모두 계엄이 장기간 지속되었더라면 일어날 수 있는 잠재적 침해에 불과한 것들이다.

(6) 중앙선관위에 계엄군이 투입된 것이 위헌 위법인지

금 번 비상계엄은 국회보다 선관위에 더 많은 병력이 투입되었다. 비상계엄의 목적이 어디에 있는가를 엿볼 수 있는 대목이다. 문제는 헌법기관인 선관위에 군 투입이 정당했는가인데 결론부터 말하면 정당하고 타당하며, 적법하다.

헌법 제77조 제3항에 의하면 비상계엄이 선포되면, 영장, 언론출판집회결사의 자유에 대하여 특별한 조치를 할 수 있고, 정부나 법원의 권한에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다고 규정하고 있다. 영장에 대한 특별한 조치란 영장 없는 체포 구속 압수수색이 가능하다는 것이다. 선관위에 대한 압수수색 시도는 이래서 적법하다.

또 헌법은 정부의 권한에 대해 특별한 조치를 할 수 있다고 했는데, 선관위가 정부의 범주에 포함되는가가 논의될 수 있다. 여기서 말하는 정부는 실질적 정부, 또는 넓은 의미로 보아야 한다. 즉 선관위는 정부의 개념에 포섭된다고 보아야 한다. 비상계엄은 국가비상사태에서 국가 위기를 극복하기 위해 발동되는 것이기에, 정부의 범위를 좁게 해석할 이유가 없다.

선관위의 업무는 선거, 정당사무, 국민투표사무가 전부인데, 선관위의 3가지 사무는 그 성질이 모두 행정에 해당한다. 아픈 헌정사 때문에 행정업무를 별도의 헌법기관에게 부여한 것에 불과하다. 미국, 독일, 일본 등 법치 선진국에서는 선관위를 독립기관화하고 있지만 법률기관으로 하고 있고, 우리와 같이 헌법기관으로 한 나라는 인도, 에콰도르, 필리핀이 전부다.

선관위 업무가 실질적 행정에 해당하고, 헌법이 말하는 정부는 ‘선거, 정당, 국민투표사무’와 같이 실질적 행정만을 담당하는 선관위를 포함하는 것으로 볼 수 있으므로, 대통령은 비상계엄을 선포한 때, 선관위에 대한 특별한 조치를 할 수 있다고 보아야 한다. 동시에 비상계엄은 병력을 동원해서 헌정질서를 회복하는 것이므로, 계엄군이 선관위 청사나 연수원 등에 투입되어 업무를 수행한 것 역시 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이다.

또한 대통령이 비상계엄을 선포하면서 국회보다 선관위에 더 많은 병력을 투입한 것은, 부정선거 의혹이 국민 사이에 팽배한 가운데, 결정적인 증거는 나오지 않고, 그러면서 국정원 해킹에 선관위가 무차별적으로 뚫리면서 선거결과까지 바꿀 수 있다는 보도와 보고가 있었기 때문이다. 또 유권자 등록 현황과 투표여부를 관장하는 ‘통합 선거인명부 시스템’의 관리가 매우 부실한 것이 지배적인 의견입니다. 또 선거는 민주주의의 꽃이자 면류관이기에 대통령은 선거부정문제를 금번에 철저히 체크하려고 했던 것이지 극우 유튜버의 주장을 맹신해서 이루어진 것은 결코 아닌 것이다.

6. 결론

(1) 금 번 12.3 비상계엄은 대통령이 헌법 제77조에 근거해서 행한 것으로, 내용 면에서도 절차 면에서 하자가 없다. 통지 결여의 하자는 사소하고 미미한 것이며, 그것도 모두 치유되었다고 설명했고, 선포와 그 해제에 모두 국무회의 심의를 경유했다. 국무회의 회의록을 작성했다, 안 했다 등으로 법석거리는 모습이 한심하다. 국무회의는 심의기관으로 대통령을 법적으로 구속하지 못한다는 것은 헌법학자들의 일치된 입장이다. 헌법은 국무회의 심의를 거치도록 했기에 대통령은 국무회의 심의를 거친 것이다. 국무회의 심의 여부와 회의록 작성 등을 문제 삼아 고도의 정치적 행위를 위헌이라고 하는 것은 한마디로 코미디에 불과하다.

(2) 12.3 비상계엄이 내란을 구성하는가에 관해서도, 이미 고찰한대로, 국헌문란의 목적이 전무하다. 파괴된 헌정질서를 회복하기 위한 비상계엄을 마치 대통령직을 찬탈하려는 내란으로 모는 것은, 어불성설이자 언어도단이다. 또 내란죄가 성립하기 위해서는 한 지방의 안녕질서를 해할 정도의 폭력이 수반되는 폭동이 있어야 하는데, 폭동이 없다. 또한 비상계엄을 통해 무력으로 헌법개정을 거쳐 대통령의 임기연장이나 중임변경을 목적으로 한 것도 아니기에, 친위쿠데타 말도 꺼내지 마라.

(3) 12.3 비상계엄에 비상계엄을 내란으로 본 위 대법원 판례를 적용하는 것 자체가 매우 어색하고 부적절하지만. 위 판례의 내용에 비추어 내란 여부를 판단해 보아도, 내란의 그림자도 존재하지 않는다. 그래서 내란의 내자도 꺼내서는 안 된다는 것이다.

대통령이 비상계엄을 선포하면서 이제부터 계엄을 선포한다고 말하는 경우는 처음 보는 장면이다. 우리가 경험한 비상계엄은 눈을 떠보니 군인이 거리 곳곳에 서있고, 주요 국가기관을 실무장한 군인이 점거하면서, 탱크나 장갑차가 보이는 계엄이다. 즉 밤에 선포되고 눈을 떠보니 그 사실을 실감하는 것이었다. 계엄이 선포되었다는 말을 사후에 들었지, 선포하겠다고 하면서 선포한 예는 보지 못했다. 금 번 계엄은 하겠다고 국민 앞에 말씀드린 후 선포된 계엄이다. 비상계엄의 전모를 파악해 보니, 계엄령이라기보다는 계몽령으로 보는 것이 타당하다고 인구에 회자되는 것이다. 대통령은 비상계엄을 통해 거대 야당의 반국가적 패악을 알리고 이를 멈춰달라고 호소하기 위한 것이고, 선관위의 압수수색을 통해 선관위 서버를 체크하려 했던 것으로 보여집니다.

<강원대학교 법전 명예교수 김학성>